以爱之名，抚爱之殇： 如何用好“轮流抚养”这把双刃剑

——聚焦家事审判改革背景下未成年人的权益保护

论文提要：

在离婚诉讼中，案件审理的焦点都在婚姻中男女双方的利益问题上，却很少关注到未成年子女的权益，忽视了在家庭关系中未成年子女的主体地位，未成年子女因其在家庭关系中扮演的特殊角色，成为离婚诉讼中最大的受害者。在离婚诉讼中涉及最多的当属子女抚养权的问题，在少子化的现实下，司法实践中部分当事人有强烈主张轮流抚养的愿望，法官也愿意基于“未成年子女最佳利益”原则[1]，在父母双方均同意的前提下，对当事人轮流抚养子女的请求予以准许。但是，并非所有家庭都适合通过“轮流抚养”的方式解决抚养权分配问题，“轮流抚养”需要具备哪些条件？应当遵循哪些原则？二孩家庭的轮流抚养应如何操作？轮流抚养过程中的抚养费如何支付？探视权如何实现？这些具体的问题都急需法律的明文规定和具体的裁判规则作为支撑和保障。处理不当可能对未成年子女造成二次伤害。而当前的审判实践中，法官在没有具体裁判规则、没有对轮流抚养的前提条件进行具体化的法律条文规定的前提下，很难在审判中对轮流抚养对每个不同家庭的利弊作出有把握的评估和预判，从而作出是否准许的判断。在婚姻关系结束时，未成年子女的精神损害已成既定事实，如何在诉讼中使离婚对未成年人造成的伤害降到最低从而实现“未成年人利益最大化”成为新的司法期待。因此，本文通过具体案例比较，建议对“轮流抚养”的前提予以具体化，对轮流抚养可能引发的后续问题提供切实有效的司法救济途径，使“轮流抚养”这种抚养方式成为一种切实可行的方式来保护未成年人的利益。

主要创新观点：

我国现行法律适用的尚且还是单亲抚养为主、轮流抚养为辅的抚养模式，对于离婚后，未成年子女的抚养权归属问题，我国婚姻法在第三十六条第三款做了原则性的规定，而在具体审判实务中，原则性的规定在可操作性方面存在局限，虽然我国分别在1993年及2001年分别通过颁布相关处理意见及司法解释的方式对其进行补充，但仍然不能满足离婚案件中涉及的纷繁复杂的具体情况的现实需要，使得法官在处理相关问题时，出现难以决断或同案不同判的现象。在意思自治的前提下，越来越多的离婚当事人因抚养子女的条件相当，双方均表现出强烈的主张轮流抚养的愿望，法官也须面对此问题并作出准许与否的判断。笔者尝试从两件涉子女抚养问题的离婚案例入手，对就审判实践中关于未成年人经父母双方协议主张轮流抚养所暴露出的种种问题进行探讨，以审判理念、程序构建为突破口寻求救济途径，对“轮流抚养”的优势和劣势进行对比分析，总结出“轮流抚养”应当遵循的原则及抚养权分配的离婚案件中涉及的关于探望权及抚养费承担问题的解决方案，归纳总结出今后法院在审理此类案件时应当扮演的角色，为进一步深化家事审判改革提供一定参考。

引  言

传统家事审判模式以法官为主导，以使诉讼双方服判息诉为目的审理婚姻关系、亲子关系、财产分割及赡抚养问题，却忽视了家事类案件诉讼中引申出的社会价值观、公共利益、非诉讼主体成员的权益保护等外延问题，削弱了司法在婚姻家庭稳定方面的机能。尤其是近年来离婚率的大幅上升，使未成年子女因其在诉讼中的依附性、被动性、限制性特点成为离婚案件中隐形受害者。

• 两例涉“轮流抚养”问题的离婚纠纷案

案例一：宋女由户籍地R市到W市工作，与同单位的李男相识、相恋并于2013年结婚，因李男系W市本地居民，二人婚后选择在W市定居，二人于2016年生育一女李某某，因宋女、李男工作较忙且女方父母远在R市生活，所以婚生女一直由李男的父母帮忙照顾，后二人因感情不和，李男于2018年向法院起诉要求与妻子宋女离婚，自此，二人开始分居生活，李男继续居住在自己婚前购买的婚房中，宋女因工作原因继续留在W市租房独居，婚生女因年幼由宋女送到R市的父母家中帮忙照顾。案件在法院审理过程中，李男与宋女均同意离婚，双方争议的焦点全部聚焦在婚生女抚养权的争夺上，李男认为自己工资水平高、物质条件优越、婚生女从小也一直由爷爷奶奶照料日常，不论是成长环境还是情感寄托，自己都有绝对优势。而宋女认为婚生女不满三周岁尚且年幼需要母亲、李男经常出差，无法时刻陪伴给予父爱，而自己作为母亲工作稳定、规律，可以给孩子更多的陪伴和关爱。双方在物质条件、收入水平、学历、性别因素、亲子陪伴等方面均有各自的优劣势，李男为争夺子女抚养权甚至表示放弃要求女方支付抚养费，而宋女则将婚生女私自送到远在R市生活的孩子姥姥姥爷家中帮忙照顾，使男方及家属无法正常探望孩子。主审法官向双方做调解工作，希望一方可以做出让步，但二人表示同意轮流抚养是目前可以做出的最大的让步。

案例二：张女与冯男系自由恋爱相识，于2012年登记结婚，婚后于2013年生育一女，由于二人婚后与冯男父母居住在一起，在日常生活中，由于生活习惯和消费观念的差异，张女与冯男的母亲常因意见不合发生争吵，婆媳关系紧张，冯男从中调和但效果甚微，冯母时常劝说儿子与张女离婚，张女也因无法忍受日益恶化的婆媳关系同意离婚。双方在庭审中均表示系因家庭关系紧张导致夫妻感情无法维持，同意离婚也是综合考虑多方因素共同达成的合意，但因双方均有抚养子女的意愿、不同意婚生女由对方抚养，可以接受“轮流抚养”。并且张女与冯男均为个体经营者，且在同一城市，抚养子女的条件相当。考虑到婚生女年龄为三周岁以上且在父母分居期间有轮流抚养的经历，张女与冯男均在同一城市且经济条件相当，双方也均能抱着“一切为了孩子”的想法和平共处，因此，主审法官准许了他们提出的“轮流抚养”的想法。

在上述两则案例中，虽然作为父母的离婚当事人均同意以轮流抚养的方式解决抚养权的分配问题，但根据具体情况，案例一中的夫妻因为婚生女年幼、夫妻矛盾大、工作繁忙需要他人帮忙照顾且实际抚养地相距远等因素，并不具备良好的“轮流抚养”的条件，如果在这种情况下，只考虑到夫妻双方的抚养意见和提高案件结案率而准许“轮流抚养”，会造成子女生活环境不稳定、探望权难以实现等一系列问题，对子女是弊大于利。而案例二相比前者，却有良好的“轮流抚养”的基础，不论是从情感上还是物质上，都能对子女起到一个正面的积极的作用和效果。因此，对于“轮流抚养”需要不同的原则和条件作为法官裁判的参考，这样才能根据不同案件的具体情况及时有效的作出真正有利于未成年子女权益的裁判结果。

• 轮流抚养的优劣势分析

 随着经济的发展、女性社会地位的提高，男女平等越来越多的在家庭生活中体现出来，当代女性不再依附于男性而更加的独立，使得在离婚纠纷中，特别是子女抚养权的争夺上，越来越多的女性展现出同男性一样的优势，使得法官在审判中仅从收入水平、学历等方面难以判断哪方抚养更有利于未成年子女，并且比起传统单亲抚养模式，越来越多的夫妻更愿意通过轮流抚养方式解决子女抚养权分配问题。但凡事都具有两面性，轮流抚养方式同样是把双刃剑，运用不当可能会适得其反。

• 轮流抚养的优势

1.对未成年子女而言，轮流抚养可以最大程度的还原未成年子女和父母双方的原始相处状态，将离婚对子女造成的伤害从形式上予以弥补，使未成年子女能够得到同样的父爱和母爱。

2.对父母双方而言，轮流抚养不仅可以最大限度的满足父母双方抚养子女的愿望，缓解二者之间的紧张关系，并且，相对于单亲抚养方式，轮流抚养可以减轻原本直接抚养一方的人力资本和支付抚养费一方的经济负担。

3.对法院而言，轮流抚养的前提是双方均有抚养子女的愿望，在协商一致前提下，双方达成合意，通过协议方式确定的各方权利义务更容易被当事人遵守，这样既有利于停纷止争、提高结案率，也有利于减轻案件审判后的执行压力。

• 轮流抚养的缺陷

就目前而言，我国现行对于通过轮流抚养方式解决子女抚养权分配问题的规定过于原则化，对该方式的具体裁判规则和相关法律规定还是很欠缺，缺乏具体化的规范作为支撑和保障，现有的审判理念和法律规定在审判实践中可操作性不强，使得轮流抚养的初衷虽好，却无法最大限度的发挥作用，急需法律对此种协议进行规范[2]。并且，对签订抚养协议以后，父母双方不按照协议依法履行义务的一方没有相应的惩罚机制，可能造成履行义务的一方既抚养了子女也承担了抚养费，加剧了矛盾。这与轮流抚养的初衷显然是背道而驰的。

三、 “轮流抚养”应当遵循的原则

• 意思自治原则

   最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第六条“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可与准许。”可见，我国目前现行法律对轮流抚养还是采取意思自治的原则，以父母双方协议的方式向法院提起轮流抚养的要求，法院根据双方现实情况决定是否予以准许。笔者认为夫妻双方达成轮流抚养的合意是达成轮流抚养协议的前提，这种合意反映了父母双方对抚养权的需求，也应当是轮流抚养方式应当遵循的首要原则，也是轮流抚养成立的必要条件之一。

• 法官职权探知原则

轮流抚养协议虽然贯彻了意思自治的原则，但并非每个家庭都具有轮流抚养的条件和优势，需要法律对协议进行规范、对每个家庭的情况进行评估，从未成年人权益保护的角度出发，对每个具体案件中涉及到的协议中约定进行优化、补充，对在短时间内无法改变的存在绝对不利因素的协议，依法不予准许。使得司法在保障当事人意思自治的前提下，也能够积极行使司法在婚姻家庭稳定方面的机能。

比如，在协议中约定的轮流抚养周期过短，不利于未成年人稳定人格的形成[3]，应当适当延长轮流周期；未成年子女年龄在2周岁以下，与其最初情感对象（主要是母亲）分离，可能会产生情绪的紊乱；父母不在同一城市、距离过远，轮流抚养不利于给未成年人营造稳定的生活环境，对其就医就学问题造成诸多不便等等。

上述种种都是可能会发生的不适宜轮流抚养的不利因素，法官需要根据具体情况具体分析，作出最有利于未成年人权益保护的建议或裁决。

• 未成年利益最大化原则

欧洲一项调查显示，在离婚诉讼中：“82%参与调研的儿童希望自己的想法能够被听取，并且其认为自己的想法应当直接被最后做决定的人即法官直接听取。”未成年人作为家庭的一份子，不应当变为离婚中的父母的私人物品或附属物，他们有自行选择监护人或抚养人的权利，而在抚养权审判过程中，由于未成年人年龄过小心智发育不成熟或父母不希望子女直接参与到庭审中来，单方面剥夺了他们为自己发声的权利。

父母对子女的抚养既是一种权利，也是一种义务[4]。即使是轮流抚养，也应当考虑到8周岁以上具有一定选择能力的未成年人的意见，对于父母离婚时年龄不满8周岁的儿童，在轮流抚养过程中，随着年龄的增长、轮流抚养的情势变化等，未成年人应当有权依法定事由要求变更抚养方式或抚养权归属。

• 对轮流抚养中涉及到的抚养费和探望权问题的处理

评判一件家事案件中抚养权的分配问题是否处理得当，除了对问题本身进行裁判外，还应当兼顾后续涉及到的抚养费及探望权问题。

• 抚养费用的分担：

在轮流抚养模式下，抚养费用应当如何支付？针对此问题，司法实践中有两种解决方案。一种方案主张父母双方在子女随其抚养期间自行承担子女抚养费，包括生活费、医疗费、教育费等；另一种方案是父母双方按照抚养年限及双方约定的抚养费数额，分别支付一定的资金用于子女的生活、教育和医疗，实际支出超出预期的部分由双方按照有效单据均摊。[5]

上述两方案都存在一定的弊端，方案一在抚养照顾期间发生疾病，直接抚养的一方将会承受与另一方不对等的时间、精力和巨额医疗费用，这显然是不公平的。而方案二看似公平，实际操作起来灵活性不足，可操作性欠缺。

笔者认为，应当将两种方案结合起来，由父母双方各自在抚养期间承担孩子的生活费、教育费及一般疾病的医疗费用，如果发生重大疾病需要大额医疗费，则应当由双方父母按照一定比例共同承担，这样既可以灵活机动的解决抚养费的支付问题，方便执行，又可以在紧急情况下通过二人合力缓解直接抚养人的经济压力，从另一方面讲，更有利于未成年权益的保护。

• 探望权的行使：

    在单亲抚养模式下，探望权的行使是单向性的，夫妻离婚后，不直接抚养未成年人子女的一方，有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有协助的义务，而在实践中，除非当事人要求，探望权一般不会直接在裁判文书中进行表述，只有一方探望权无法行使时，可以就探望权提起诉讼或申请强制执行。并且，此规定只强调了作为父母的权利，却没有考虑到怠于行使探望权对未成年子女来说是一种消极侵害，不利于其身心健康。尤其是轮流抚养的家庭，为了能为未成年子女提供相对稳定的成长环境、情感依托，让未成年子女培养健全的人格，轮流周期的设定一般不宜过短，所以，在这一前提下，防止子女在较长的轮流周期内得不到另一方父母的关心和生活交往，在轮流抚养协议中探望权有存在的必要性，需要在协议中一并协商并予以确认。一方面保证了轮流抚养模式下探望权的行使，另一方面也是对未成年子女行使亲权的一种保障。

• 法院干预：私法精神与社会需要的结合[6]

对于私权利来说，“法无禁止即可为”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。如何强化司法在婚姻家庭稳定方面的机能，在不违反法律规定的前提下发挥其最大的价值，成为我们应当思考的问题。

• 意思自治为主、司法干预为辅

   相比普通民事案件，家事涉及未成年子女利益，法院不可放任离婚中男女双方的意思自治而置未成年权益于不顾，应当给予当事人意见和建议，合理行使自由裁量权。必要的司法干预（修正）和实质性审查，可以有效权衡各方利益，发挥司法积极作用。

• 消极行使为主、主动行使为辅

     在涉子女抚养权分配的问题上，司法权的行使应当以消极行使为主，但并不代表不发挥作用，如果轮流抚养协议严重有损于未成年子女的权益时，司法应当及时介入，为未成年子女的利益保驾护航。

 六、结语

家庭是社会的“细胞”，实现和谐家庭是构建和谐社会的基础，与其他社会关系结构不同，家庭是以婚姻为基础，以血缘关系为纽带，并掺杂了复杂、多变的情感因素（亲情、爱情），因此，由于家庭问题引发的纠纷处理不当往往会引起一系列连锁反应，引发诉讼后遗症。

在家事审判机制改革的大背景下，轮流抚养制度应当坚持实现未成年人利益最大化的初衷，通过私法精神与实际社会需要的结合，找到两者的平衡点，法院扮演好一个批准者的角色，鼓励调解的同时，适时干预，才能使涉子女抚养的家事案件在社会、家庭、司法各方努力下收获一个好的效果。