行政复议与行政诉讼制度衔接与改造

问题研究

论文提要：

行政诉讼与行政复议作为解决行政争议两种法律制度，在促进行政机关依法行政等方面，发挥着不可替代的作用。但随着国家法治化的转型和行政诉讼法的修改，行政复议与行政诉讼在制度和实践衔接上暴露出一些问题与不足，严重阻碍了行政争议的根本解决。因此，在行政诉讼法修改背景下，对行政复议与行政诉讼制度的衔接问题进行深入研究，有利于为行政复议法的修法提供思路，促进行政复议制度的完善和发展。本文拟在行政诉讼修改背景下，思考行政诉讼与行政复议二者在衔接上存在的问题与原因，进而进行制度设计以期完善行政复议制度。

主要创新观点：

2015年施行的新《行政诉讼法》对行政复议制度的施行带来冲击，本文拟从行政复议与行政诉讼的衔接和改造问题入手，并汲取山东省行政复议制度的探索经验来完善行政复议制度。本文主要出发点是在行政复议法改造的时代基础下，通过对行政复议程序提出完善方案，以期能够促进行政复议法不断完善，真正发挥行政复议制度的功能，切实解决行政争议，避免程序空转。

以下正文：

2015年新《行政诉讼法》施行后，行政复议法修改的落后使得行政复议法与行政诉讼法在受案范围和法律适用等领域存在许多衔接问题。行政诉讼与行政复议衔接模式设计的科学、合理，既有利于维护行政机关的执法权威，又有利于对公民、法人或者其他组织受到行政公权力侵害的合法权益予以救济，同时也有利于减少公民、法人或者其他组织的诉累，提高人民法院的司法权威。本文在对其进行梳理、分析的基础上，提出了若干完善途径，以求对行政复议法的完善有所裨益。

一、行政诉讼与行政复议衔接模式概览

（一）自由选择关系

所谓自由选择关系，是指除非法律、法规规定必须先申请行政复议，当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。

（二）复议前置型

所谓复议前置，是指法律法规规定应当首先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服在向法院提起诉讼。

法律规定复议前置的主要情况包括:《行政复议法》第30条第1款规定的自然资源权益的确权行为，《税收征收管理法》第88条关于涉税征缴的纳税争议，《反垄断法》第53条规定的不服反垄断执法机构禁止或限制经营者集中的行为。

（三）复议终局型

1．相对复议终局

当事人对行政行为不服，可以选择申请复议，也可以向法院起诉。但是如果选择了行政复议，就只能复议终局，即使对行政复议决定不服，也不得再向法院提起行政诉讼。《行政复议法》第14条规定，当事人不服省部级行政机关作出的行政行为时，既可以直接起诉，也可以向原机关申请行政复议。如果当事人选择行政复议并对复议决定不服的，仍然是可以向法院起诉，也可以申请国务院作出最终裁决。

2、绝对复议终局

当事人对行政行为不服，必须先申请复议，复议决定具备终局效力，不得再提起行政诉讼。《行政复议法》第30条第2款规定，根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

(四)不得复议不得诉讼关系

不得复议不得诉讼型即法律明确规定行政行为为终局决定的，行政相对人既不能申请行政复议，也不能提起行政诉讼。出境入境管理法第三十六条规定：“公安机关出入境管理机构作出的不予办理普通签证延期、换发、补发，不予办理外国人停留居留证件、不予延长居留期限的决定为最终决定。”第八十一条第二款规定：“外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。”

二、行政诉讼与行政复议衔接模式下的困境

2015年新施行的《行政诉讼法》是我国行政审判的重大突破和进展，但是《行政复议法》远滞后于《行政诉讼法》的发展，在旧问题没有得到解决，新问题不断涌现的情况下，行政复议工作的推进遇到诸多障碍，《行政诉讼法》的实施对行政复议产生了全方位的影响。

• 困境所在

1．二者受案范围的不同

修订后的《行政诉讼法》对受案范围作了调整：用“行政行为”代替“具体行政行为”，目的是将抽象行政行为纳入受案范围并便于附带审查规范性文件，进一步扩大了行政诉讼的受案范围。但是，“具体行政行为”的概念仍然适用于《行政复议法》和《行政复议法实施条例》，但是行政行为概念的统一适用是立法改革的方向，《行政复议法》的修改也只是时间问题，不足为虑。其次，修订后的《行政诉讼法》第 12 条第 11 项在受案范围中纳入行政协议：政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等。但是《行政复议法》仍然是仅规定农业承包合同，出现与行政诉讼脱节的现象。

2．二者在追加第三人方面的不同。依照《行政复议法》第 10 条第 3 款的规定，复议机关在决定是否需要通知某利害关系人作为第三人参加行政复议时，享有一定的自由裁量权。而《行政诉讼法》的规定则相对比较严格。《行政诉讼法》第27 条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”另据《行政诉讼法》的相关司法解释，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人的，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。行政复议机关与人民法院针对是否追加第三人的审查力度并不一致，导致在行政复议案件的书面审查中，复议机关往往未追加第三人，导致行政复议与行政诉讼关于是否追加第三人问题存在不对接的问题。

3．变更权的衔接问题

我国行政复议法实行的是合法性与合理性双重审查原则，而《行政诉讼法》规定法院只能对行政机关作出行政行为的合法性进行审查，故法院对行政机关作出的不合理但合法的具体行政行为，只能作出维持判决，除非该行政处罚行为明显不公正。这导致了某些行政行为事实上复议终局的现状以及法院明知复议决定不合理而只能驳回原告诉讼请求的尴尬局面。

• 困境产生的原因分析

1.行政复议制度功能定位混乱

行政复议制度最初预设的目的是一减轻法院负担，二督促行政机关自我纠错，三减轻当事人负担，但是行政复议制度实施以来，其没有实现内部监督的功能定位。因为行政复议制度将行政纠纷的解决权交给了行政机关自己。且新行政诉讼法对共同被告的确定，让复议机关维持原行政决定成为常态，这直接削弱了行政复议对外的救济和定纷止争的功能效果。

2．复议机构中立性不足

一方面，行政复议机构多为政府或者部门的法制机构担当，而其财政和人事均隶属于本级人民政府，缺乏独立性。另一方面，上下级行政机关的关联性使得复议机关丧失了中立性。在行政机关内部，上下级工作密切联系，上级机关对下级机关作出的决定明知，而相对人对下级行政机关的具体行政行为不服向其上级申请复议，这样一来复议就变成过场戏。

3．复议程序空转

2015年行政诉讼法修改以来，乳山市人民法院共受理涉行政复议案件8件，均是复议维持案件。进入诉讼程序的案件，法院只针对复议程序的合法性进行审查，只要复议机构做出的复议决定未违反法定程序，均是驳回当事人要求撤销复议决定的诉讼请求。

三、山东省行政复议制度的实践和改革成效

（一）试点设立行政复议委员会

为探索山东省行政复议体制改革，按照“政府主导、社会参与、专业保障”的要求，全省省、市、县（市、区）三级都设立了行政复议委员会。2014年9月28日，依据省政府办公厅发文，山东省试点设立了省政府行政复议委员会。省政府行政复议委员会由分管法制工作的有关领导、法制办工作人员和“山东省法律专家库”的成员担任委员，负责审理行政复议案件。行政复议委员会的设立既解决了行政复议“内部人”办案的问题，又解决了行政复议办案人员专业化水平不高的窘境，在实践中的作用得到有效发挥。

（二）集中行使行政复议职权

根据《山东省行政复议条例》的规定，除《行政复议法》规定的海关、金融、国税、外汇管理、国家安全机关以外，将原来分散于政府各部门包括公安、人力资源和社会保障、国土资源、城乡建设等部门和省以下垂直管理部门的行政复议职权，集中由政府统一行使，集中力度大、范围广，集中模式彻底。

四、困境下的突破和重构

(一)构建行政复议的准司法化模式

行政复议制度要获得长足的生命力，必须以公正和效率为基点来实现整个复议制度的重构。行政复议制度的重构就是把行政机关既是决策者又是裁断者的角色定位冲突扭转过来，并把行政机关的行政争议纠纷解决职能从其职能体系中分离出来，就是要化解行政与司法在解决行政争议上的冲突。

1．复议机构-探索建立复议委员会

在机构设置上，建立实行层级监督的行政复议委员会，取消现在行政机关内部错综庞杂的复议机构，该行政复议委员会共分为国家级、省级、市级以及县级四个等级，各行政复议委员会实行垂直领导，各个层级之间相互独立地行使行政复议权，禁止任何其他行政机关干涉其受理的行政复议案件，保障行政裁判权的独立行使。人员设置上，借鉴实践经验，由行政首长、法制工作人员、法律专家等组成，复议工作人员的法律素养普遍提升。

2．复议的体制——探索设立二级复议体制

二级复议体制模式即: 将行政复议作为行政争议纠纷解决的首要途径，一旦有行政争议，则应第一时间流入行政复议渠道进行救济; 经过复议的案件，如果相对人对复议结果不服，还可选择二级复议或是行政诉讼作为最终的终审裁决。这样，既可以保证复议制度的独立发展及其功能发挥，又大大减轻了法院的诉讼压力，较为妥当地实现了行政与司法之间的权力平衡。只有采用了前置原则，才可以“赋予行政系统自我修正或改正错误的机会，并可以利用行政的专业优势；减轻法院的负担，避免过多的争端涌入法院；

3．复议的程序-完善复议证据和公开制度

我国行政复议法存在证据制度缺失，面对此种窘境，许多地方确立了相关的证据规则 ，例如规定证据种类，复议机关应当组织双方交换证据、互相质证，并将质证情况记录在案；放弃一律书面审理的方式，通过区分案件难易程度，决定适用听证或是书面程序审理。同时对行政复议制度应当加强公开透明度，对符合条件的复议决定书应当依法公开供公众查阅。

（二）健全人民法院与复议机关的沟通协调机制

建立健全联席会议制度，加强双方信息沟通共享。联席会议制度对于加强行政机关与司法机关的沟通协调具有重要意义。召开联席会议，对于重大行政案件，复议机关和司法机关的提前沟通研判对于减少群体纠纷等具有重大意义。同时复议机构在与法院会议中要积极总结同类案件处理经验，将处理同类问题的方式方法转化为统一的行为规范，用制度的形式固定下来。